Sentencia 286/2023 · Exp. 01271-2021-AA

9. En lo referente a la necesidad de comunicar al empleador el embarazo para que opere la protección reforzada que otorga la Constitución, esta ya no es exigible, desde que el Perú ratificó el Convenio 183 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, el cual, es aplicable como norma de derecho nacional. Este convenio establece que esa protección es de carácter objetivo. El artículo octavo prohíbe “al empleador que despida a una mujer que esté embarazada”, es decir, que esa prohibición no está condicionada a comunicación alguna: es suficiente que la trabajadora demuestre que se encuentra en estado de gestación para que opere una suerte de “fuero maternal”, que impide al empleador poner fin al contrato de trabajo unilateralmente -sea por el despido como por la no renovación de un contrato temporal- “excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador”.

10. En este sentido, conforme al artículo 23 de la Constitución, con la finalidad de brindar especial protección a la madre en el ámbito laboral, y conforme a lo expresado en los fundamentos de la presente sentencia, se concluye que el despido sufrido por la demandante fue un despido nulo, que tuvo como causa su estado de embarazo, ya que el empleador no ha demostrado la existencia de una razón diferente y suficiente para poner fin a la relación laboral. En los casos de protección reforzada no es suficiente argumentar que existían “razones presupuestarias”. [...]

12. El presente caso no es un supuesto puro de desnaturalización de contrato de trabajo, el cual ha sido regulado por ese precedente, sino uno de despido nulo, por las razones expuestas supra, que constituye una discriminación por razón de sexo, en concreto por las consecuencias que se siguen a la maternidad. Este hecho es suficiente para que el citado precedente sea aplicado en forma parcial. [...]

17. Si bien la demandante se encontraba laborando bajo la modalidad de locación de servicios, este hecho no impide que goce de la protección constitucional que su condición de madre trabajadora exige. La razón es que ha sido demostrado en el proceso, sobre la base del principio de primacía de la realidad, que prestó sus servicios personales y remunerados en forma subordinada. En consecuencia, lo que verdaderamente había celebrado era un contrato laboral a plazo indefinido. No otorgar la protección en estos casos impediría el desarrollo profesional de una mujer, al negarle la posibilidad de continuar en el empleo, al que había accedido por sus méritos, y se vulneraría tanto el principio de no discriminación, como el de igualdad de oportunidades.

18. En consecuencia, a fin de tutelar los derechos laborales de los trabajadores y los requisitos del acceso al empleo público a plazo indeterminado, este Tribunal Constitucional concluye que cuando se despide a una trabajadora cuyo contrato ha sido desnaturalizado y se comprueba que el empleador no justificó su decisión en causa distinta a la maternidad, se debe ordenar la reposición en forma temporal, es decir, hasta que la entidad convoque a un concurso público de méritos para el puesto que desempeñaba, que ha de corresponder a una plaza vacante y presupuestada. En caso que la trabajadora no se presente al concurso o no lo apruebe, su contrato se extinguirá sin que tenga derecho al pago de indemnización. Durante el lapso de tiempo de la reincorporación temporal, como resulta obvio, quedan habilitadas las facultades disciplinarias del empleador, cuando compruebe faltas relacionadas con la conducta o capacidad de la trabajadora. [...]

20. La razón para ordenar ese pago es que los despidos nulos son actos sin eficacia jurídica, por lo que el incumplimiento del trabajador de su obligación de prestar servicios no le puede ser atribuido a él, sino al empleador, quien se lo ha impedido arbitrariamente, privándolo así de la remuneración, que tiene carácter alimentario. En consecuencia, corresponde, en aplicación del principio de igualdad de oportunidades, que este Tribunal ordene dichos pagos, tanto por razones de economía procesal como de justicia material.