Resolución N.° 1801-2025-TCE-S5

Sumilla: (…) el hecho que la Entidad no haya remitido la referida carta, la misma que es relevante para el análisis de la presente imputación, impide a este Colegiado tener certeza sobre el desistimiento del Adjudicatario, lo que resulta determinante para la verificación de la presunta comisión de la infracción.

Lima, 17 de marzo de 2025.

VISTO en sesión de fecha 17 de marzo de 2025 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 7544/2021.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 002-2021- MDO-Primera Convocatoria, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO; y, atendiendo a los siguientes:

- I. ANTECEDENTES:

- 1. Con decreto del 18 de noviembre de 2024, se inició el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L. (con R.U.C. N°20602567223), en adelante el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 002- 2021-MDO-Primera Convocatoria, para la “Contratación para la adquisición deagregados para la meta 075 Mejoramiento del servicio de agua para riego en los sectores de Choquebamba y Pumamarca de la comunidad campesina deOllantaytambo”, en adelante el procedimiento de selección, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO, en delante la Entidad; infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 del el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley.

Dicho decreto dispuso notificar al Contratista para que, en el plazo de diez (10) días hábiles, cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente administrativo.

Como sustento para el inicio del procedimiento administrativo sancionador contrala Contratista, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado, basó susargumentos en la Resolución de Gerencia Municipal N° 319-2021-MDO/GM defecha 27 de octubre de 20211 1 Obrante al folio 39 del expediente administrativo. presentada como parte de la denuncia de la señoraMharjori Pfuro Villantoy el 28 de octubre de 2021 ante la Mesa de Partes delTribunal, en adelante el Tribunal, la misma que también se encuentra registradaen el SEACE, en la cual, la Entidad indico lo siguiente:

“Que, en fecha 26 de octubre de 2021 y mediante Expediente AdministrativoVirtual N° 3578-2021, el Gerente de la empresa CONSTRUMAQREPRESENTACIONES E.I.R.L., Sr. [nombre omitido] presenta laCarta N° 0000172-2021-CR/CUSCO, en la cual precisa que: “Por medio del presentetengo el agrado de dirigirme a Ud. Para informarle que al suscrito se le adjudicó labuena pro del proceso de SUBASTA INVERSA ELECTRÓNICA N° 002-2021-MDO-U-I,es por la cual el suscrito antes de la etapa de perfeccionamiento del contrato,informo el desistimiento de perfeccionar el contrato del proceso en referencia pormotivos de salud, ya que el suscrito estará en aislamiento temporal como tambiénel personal de la empresa por covid-19. Es todo cuanto informo para suconocimiento y fines”.

- 2. Con decreto del 18 de noviembre de 2024, a fin de contar con mayores elementos para resolver, la Sala requirió a la Entidad la siguiente documentación:

“MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO (ENTIDAD):

- • Sírvase remitir copia completa y legible de la Carta N° 0000172-2021-CR/CUSCO presentada por la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L., en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 002-2021-MDO-Primera Convocatoria.

- • Sírvase remitir Informe técnico legal, donde deberá señalar la procedencia y supuesta responsabilidad de la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L. (con R.U.C. N°20602567223), por desistirse o retirar injustificadamente su

- oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 2- 2021-MDO-Primera Convocatoria".

La información requerida deberá ser presentada dentro del plazo de cinco (5) días hábiles considerando los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver.

Comuníquese al Órgano de Control Institucional de la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO, a fin de que actúe conforme a sus facultades atribuidas por Ley. Sin perjuicio de ello, se solicita a dicho órgano de control coadyuve con la remisión de la información requerida precedentemente.

- 3. Mediante escrito N° 1, subsanado con el escrito N° 2 presentados el 2 y 3 de diciembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista presentó sus descargos indicando principalmente lo siguiente:

- • Solicita se declare no ha lugar a la imposición de sanción en su contra.

- • Durante el procedimiento de selección hasta la actualidad viene efectuando cuidado personal a su madre, quien se encuentra delicada de salud, dado que el 15 de julio de 2022 el Seguro Social de Salud emitió el certificado médico – D.S 166-2025-EF, en la cual señala que su madre padece de las siguientes enfermedades: infarto cerebral isquémico, afasia expresiva y hemiparesia derecha, las mismas que fueron consecuencia y secuela del COVID-19.

- • Su representada se encontraba imposibilitado físicamente de recurrir a la Entidad para presentar la documentación para la suscripción del contrato y para la ejecución contractual, al estar al cuidado de su madre, quien se encontraba delicada de salud, por lo que indicó a la Entidad los motivos de su desistimiento.

- 4. Con decreto del 11 de diciembre de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos; asimismo, se remitió el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva siendo recibido por el Vocal ponente el 16 de diciembre del 2024.

- II. FUNDAMENTACIÓN:

- 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad por desistir o retirar injustificadamente su oferta; infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; norma vigente al momento de ocurrido los hechos imputados.

Naturaleza de la infracción.

- 2. La infracción tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que se impondrá sanción administrativa, entre otros, a los proveedores, participantes, postores y contratistas que desistan o retiren injustificadamente su oferta.

Sobre el particular, es pertinente precisar que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, tendrá que acreditarse la existencia de sus elementosconstitutivos, a saber: i) que, el Adjudicatario se haya desistido o retirado suoferta, y; ii) que, dicha conducta sea injustificada.

En tal sentido, es de precisar que la conducta infractora se configura en caso no se acredite una causa justificada y ajena a su voluntad que haya incidido directamente en su desistimiento o retiro de la oferta.

- 3. En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derecho del postor ganador del procedimiento de selección a celebrar el contrato con la Entidad. Sin embargo, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, el perfeccionamiento del contrato, además de un derecho, constituyeuna obligación del postor, quien, como participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de no desistirse o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento del contrato respectivo, situación indispensable sin la cual no puede llegar a concretarse el mismo.

Así, a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en vano de procedimientos de selección, en los cuales los postores,

luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines públicos, como es la satisfacción oportuna de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos institucionales previamente establecidos.

- 4. Sobre el particular, cabe precisar que, conforme establece el artículo 52 del Reglamento, mediante la declaración jurada presentada como documento de presentación obligatoria, el postor se compromete a mantener su oferta durante el procedimiento de selección y a perfeccionar el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro, lo cual implica que al elaborar y presentar su oferta, debe obrar con responsabilidad y seriedad, considerando los intereses que subyacen a la contratación y las responsabilidades que asume en caso dichos intereses sean afectados.

Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo de la infracción analizada, es decir, que el Adjudicatario haya presentado su desistimiento o retirado su oferta, cabe precisar que en virtud del principio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, para la configuración de la presente causal, se requiere verificar la existencia de una manifestación expresa mediante la cual se aprecie que el Adjudicatario haya declinado de su oferta, es decir se requiere, necesariamente, la existencia materialde una conducta expresa e indubitable, mediante la cual el postor ponga demanifiesto el retiro o desistimiento de su oferta, situación que no puede serpresumida por la Entidad.

Si dicha circunstancia ocurre, entonces nos encontramos frente al supuestodescrito como “desistir o retirar su oferta”, configurando dicha conducta el primerelemento para determinar la infracción administrativa merecedora de sanción.

- 5. Cabe precisar que la manifestación expresa del desistimiento, para que sea considerada como tal, debe haber sido presentada antes de que se cumpla el plazo que el postor ganador de la buena pro tiene para perfeccionar el contrato.

- 6. De otro lado, el procedimiento para suscribir el contrato previsto en el literal a) del artículo 141 del Reglamento, aplicable al presente caso, previo a la modificación dispuesta por el Decreto Supremo N° 234-2022-EF, disponía que dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del

- consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamentefirme, el postor ganador debe presentar la totalidad de los documentos requeridos en las bases para perfeccionar la relación contractual. Así, en un plazo que no podía exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos por el postor ganador de la buena pro, la Entidad debía suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no podía exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. Al respecto, dicho artículo también precisa que a los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato.

Asimismo, el literal c) del citado artículo refería que cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro.

- 7. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir que la conducta omisiva del Adjudicatario sea injustificada, deberán obrar en el expediente administrativo elementos probatorios fehacientes que demuestren que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente mantener su oferta ante la Entidad, o; ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible mantener su oferta respectiva debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

- 8. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por desistir o retirar su oferta; infracción prevista en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de acuerdo con las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria del procedimiento de selección, así como la existencia de causas justificantes.

Configuración de la infracción.

Sobre el desistimiento o retiro de la oferta

- 9. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar en primer lugar si el Postor se desistió o retiró su oferta del procedimiento de selección.

- 10. En el presente caso, se aprecia que el 15 de octubre de 2021, se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario.

Asimismo, se advierte que existió pluralidad de ofertas, por lo que el consentimiento de la buena pro se produjo transcurridos cinco (5) días hábiles posteriores, es decir el 22 de octubre de 2021, siendo publicado en el SEACE el 26 de octubre de 2021.

Por consiguiente, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) días hábiles, contados a partir del día siguiente de registrado el consentimiento, para presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato, plazo que vencía el 9 de noviembre de 2021.

- 11. Al respecto, el 28 de octubre de 2021 se publicó en el SEACE la Resolución de Gerencia Municipal N° 319-2021-MDO/GM2 2 Obrante al folio 39 del expediente administrativo., a través de la cual, la Entidad resolvió declarar la pérdida de la buena pro del Adjudicatario; además, sostuvo lo siguiente:

- 12. Nótese de la referida resolución que el 26 de octubre de 2021, el Adjudicatario habría presentado la Carta N° 0000172-2021-CR/CUSCO a través de la cual comunicó su desistimiento de perfeccionar el contrato; sin embargo, de la revisión

- de la documentación obrante en el expediente no obra la referida carta, motivopor el cual, mediante decreto del 18 de noviembre de 2024 se requirió a la Entidad que remita copia de la Carta N° 0000172-2021-CR/CUSCO, decreto que fue notificado a la Entidad3 3 Mediante Cédula de Notificación N° 100480/2024.TCE. y a su Órgano de Control Institucional4 4 Mediante Cédula de Notificación N° 100479/2025.TCE..

- 13. Sin embargo, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución, la Entidad no cumplió con remitir, dentro del plazo otorgado, la documentación requerida por este Tribunal, a través del referido decreto; por lo que, dicho incumplimiento deberá ser puesto en conocimiento del Titular de la Entidad y de su órgano de control institucional para las acciones que estime pertinentes.

- 14. Por consiguiente, no es posible verificar de manera fehaciente el cumplimiento del primer elemento constitutivo de la infracción, toda vez que la Sala no cuenta con copia de la Carta N° 0000172-2021-CR/CUSCO, con su respectivo cargo de presentación, que evidencie de manera certera la fecha en la que se habría presentado, así como los motivos que se alegan en dicha carta. En esa medida, el hecho que la Entidad no haya remitido la referida carta, la misma que es relevante para el análisis de la presente imputación, impide a este Colegiado tener certeza sobre el desistimiento del Adjudicatario, lo que resulta determinante para la verificación de la presunta comisión de la infracción.

- 15. En consecuencia, se concluye que, en el presente caso, no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Adjudicatario hubiera incurrido en la infracción prevista en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción el Adjudicatario.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el DiarioOficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del TextoÚnico Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de

Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

- 1. Declarar bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L. (con R.U.C. N°20602567223), por su supuesta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 002-2021-MDO-Primera Convocatoria convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO, por los fundamentos expuestos.

- 2. Archivar de manera definitiva el presente expediente.

- 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad y a su órgano de control institucional, a efectos que, conforme a sus atribuciones, realice las indagaciones y ejecute las acciones que sean pertinentes, conforme a lo señalado en el fundamento 13.

CHRISTIAN CESAR CHOCANO DAVIS

PRESIDENTE

DOCUMENTO FIRMADO

DIGITALMENTE

VOTO SINGULAR DEL VOCAL ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI

El vocal que suscribe el presente voto, si bien comparte el análisis fáctico del caso, disiente de la infracción imputada, al considerar que corresponde sancionar por la

infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, referida a incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formaliza Acuerdo Marco.

Al respecto, el Vocal que suscribe el presente voto, considera que los hechos que sustentan la imputación no se enmarcan en el literal a) de dicho numeral, toda vez que si bien el Adjudicatario comunicó el desistimiento de su oferta, lo hizo de forma posterior el consentimiento de la buena pro. En esa medida, encontrándose durante el cómputo del plazo para el perfeccionamiento del contrato, correspondía evaluar la configuración de la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En consecuencia, correspondía:

- 1. Declarar bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa CONSTRUMAQ REPRESENTACIONES E.I.R.L. (con R.U.C. N°20602567223), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 002-2021-MDO-Primera Convocatoria convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE OLLANTAYTAMBO, por los fundamentos expuestos.

- 2. Archivar de manera definitiva el presente expediente.

- 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad y a su órgano de control institucional, a efectos que, conforme a sus atribuciones, realice las indagaciones y ejecute las acciones que sean pertinentes, conforme a lo señalado en el fundamento 13.

ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI

VOCAL

DOCUMENTO FIRMADO

DIGITALMENTE

ss.

Álvarez Chuquillanqui